Octrooiblog: Het ene geheim is het andere niet

"Toen ik onlangs familie en vrienden telefonisch sprak, ging het – hoe kan het ook anders nu er een pandemie gaande is – over corona. Ook op Facebook of in reacties op krantenartikelen zie ik dat het onderwerp echt overal leeft sinds het begin van de uitbraak", vertelt Maaike. "Er gebeurt zoveel op het gebied van mondkapjes, testen, vaccins en onderhandelingen. En alles lijkt wel geheim te zijn. Geregeld hoor en lees ik dan ook reacties of vragen zoals 'Zie je wel, de minister wil de formule van het vaccin niet geven, het is zelfs staatsgeheim! Net als in het voorjaar van 2020 met Roche en die testvloeistof. De overheid en de farmaceuten doen alles geheim, het is allemaal niet te vertrouwen'."

Begrijpelijke een-twee-drietjes

Maaike vindt de een-twee-drietjes die in iemands gedachten ontstaan erg begrijpelijk. Maar zoals bij zo veel zaken ligt de materie vele malen genuanceerder. Of anders dan op het eerste gezicht lijkt. In de wereld van octrooien, bedrijfsgeheimen en staats- en bestuursrecht is het ene geheim namelijk het andere niet. Hoe zit het dan wél?

Octrooi en geheimhouding

Hoe het werkt met octrooien zet Maaike nog even op een rij: "Bij een nieuwe, inventieve uitvinding die vatbaar is voor industriële toepassing, kan de uitvinder een octrooi aanvragen. Anders gezegd: alléén degene die het octrooi houdt, heeft op zo'n uitvinding voor maximaal 20 jaar het alleenrecht om van de uitvinding te profiteren. De uitvinding wordt dan beschermd tegen inbreuk door concurrenten. Voor het krijgen van een octrooi is het belangrijk dat de ondernemer voor zijn uitvinding een octrooiaanvraag indient én in eerste instantie geheimhoudt. Dit beschermt de uitvinding. Als de uitvinder octrooi aanvraagt bij Octrooicentrum Nederland, volgt normaal gesproken na 18 maanden verlening van het octrooi en publicatie in het octrooiregister. Al die tijd is de uitvinding en de aanvraag geheim. In die 'geheime' periode kan de uitvinder verder aan de slag met zijn uitvinding zonder dat de concurrentie op de hoogte is. Na 18 maanden staat het octrooi in het octrooiregister en is de informatie natuurlijk niet meer geheim."

Lysisbuffer

Even terug naar het voorjaar van 2020 toen de vraag was of de Nederlandse Staat met een dwanglicentie farmaceut Roche kon dwingen de receptuur vrij te geven van de zogeheten 'lysisbuffer'. Dit is de oplossing om vloeistof voor coronatesten te maken. Roche hield de receptuur in eerste instantie geheim, hoewel het bedrijf op dat moment zelf niet voldoende vloeistof kon aanmaken. Vrijgeven van de receptuur zou gemiste inkomsten betekenen.

Dwanglicentie

Maaike legt uit dat er soms grotere belangen spelen dan die van de octrooihouder. Dat kan leiden tot beperking van zijn of haar octrooirecht. Als het algemeen belang dit vereist kan de minister van Economische Zaken en Klimaat volgens de Rijksoctrooiwet 1995 een octrooihouder dwingen om een derde partij de geoctrooieerde uitvinding óók te laten gebruiken. En te laten benutten voor de vervaardiging van een product. Zo'n dwanglicentie is wel met strikte waarborgen omgeven en komt in de praktijk overigens bijna niet voor.

Bedrijfsgeheim

Maaike: "Iets heel anders is een bedrijfsgeheim. Met een bedrijfsgeheim bedoelen we waardevolle kennis en bedrijfsinformatie die vertrouwelijk moet blijven. De kennishouder heeft voor de geheimhouding maatregelen genomen. Een voorbeeld van een bedrijfsgeheim is het algoritme van Google." Bedrijfsgeheimen kunnen betrekking hebben op veel verschillende soorten informatie, zoals klantenbestanden, werkprocessen, contracten, formules en recepten. Dit gaat dus om veel meer soorten kennis dan alleen een industriële toepassing. Ook geldt voor bescherming van bedrijfsgeheimen een heel ander wettelijk kader. In Nederland is dit de Wet bescherming bedrijfsgeheimen, die gebaseerd is op de Europese richtlijn Bedrijfsgeheimen.

Overstag onder druk

Het verlenen van een dwanglicentie op grond van de Rijksoctrooiwet 1995 is alleen mogelijk bij een octrooi, dus níet als het om een bedrijfsgeheim gaat. En dat was nu net wat de receptuur van de lysisbuffer leek te zijn: een bedrijfsgeheim. Het was de vraag óf de receptuur van de lysisbuffer echt een bedrijfsgeheim was. Roche gaf destijds namelijk aan dat hun receptuur gewoon op internet te vinden was. Dit werd door een aantal microbiologen bevestigd. Maar ook al ken je de ingrediënten van een receptuur: het probleem leek meer te zitten in het bepalen van de onderlinge verhoudingen en hoeveelheden van de ingrediënten. Om tot precies het juiste eindproduct te komen dat bruikbaar is voor specifieke machines, heb je dan toch weer specifieke kennis, kunde, apparatuur en ervaring nodig. Concurrenten beschikken hier wellicht niet over en zeker niet op korte termijn. Hoe dan ook, er was in dat geval dus helemaal geen sprake van een octrooi. Onder grote druk ging Roche uiteindelijk overstag en gaf alsnog de volledige receptuur uit eigen beweging 'vrij'. Maar hier eindigt het verhaal niet.

Staatsgeheim

De Nederlandse overheid en de Europese Unie startten eind 2020 de onderhandelingen met vaccinproducenten over het aankopen van coronavaccins. Toen bleek dat minister De Jonge de informatie over de gemaakte deals als staatsgeheim had aangemerkt. Maaike: "Dit geheim heeft alleen weer niets te maken met een bedrijfsgeheim op de receptuur of een octrooi waar we het hiervoor over hadden. Het gaat juist om de bescherming van informatie van de overheid zelf. Informatie kan als staatsgeheim worden bestempeld als kennisname ervan door een niet-geautoriseerd persoon schade kan toebrengen aan een van de vitale belangen van de Staat of zijn bondgenoten."

Bedrijfsgeheim en staatsgeheim zijn verschillende dingen

Het aanmerken ('rubriceren') van informatie van de overheid als staatsgeheim is een beslissing die de overheid zelf neemt. Aan deze beslissing zijn regels gebonden over de belangen die afgewogen worden, de criteria waaraan dit wordt getoetst en de procedure om tot deze "rubricering" te komen. Maaike vertelt: "Soms wordt de status 'staatsgeheim' ook gegeven vanwege internationale verplichtingen. In het geval van de onderhandelingen over de coronavaccins had 'staatsgeheim' te maken met het gegeven dat Nederland onderdeel is van de Europese Unie en er ook door Europa onderhandeld werd met de vaccinproducenten. De geheimhouding was daarom vanuit Europa aan onze overheid opgelegd volgens minister De Jonge.

Wanneer hieraan geen gehoor werd gegeven, zou Nederland bepaalde informatie over de onderhandelingen niet ontvangen. Zoals over de prijs van de vaccins en wie de schade draagt wanneer deze ontstaat als er iets mis blijkt te gaan. De als staatsgeheim gekenmerkte informatie ging dus helemaal niet over de receptuur of formule van de vaccins die werden ingekocht." De conclusie van dit verhaal is dan volgens Maaike: "Het ene geheim is het andere niet!"